ÖZET: Sağlık Kurulunca askerliğe elverişli olmadığına karar verilen sanık hakkında açılan kamu davasının, Anayasa,  353 ve 5271 sayılı Yasa’da yapılan değişiklikler nedeniyle ADLİ YARGI yerinde görülmesinin gerektiği hk.                                           

K  A  R  A  R

            Davacı            : K.H.

Sanık               : M.Ş.

OLAY            : 7. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın 31.12.2012 gün ve E:2012/989, K:2012/753 sayılı kararı ile, Şanlıurfa/Siverek 107. Topçu A. 2. Topçu Tb. Komutanlığı emrinde görevli sanık Topçu Er M.Ş.’in, 28.4.2012 günü, 13.00-15.00 saatleri arasında 10 numaralı kulede nöbetçi olduğu sırada,  yoldan geçmekte olan eskiciye hurda malzeme alıp almadığını sorduğu, eskicinin kendisine  hurda malzeme aldığını söylemesi üzerine,  eskiciye akşam saat 21:00 – 22:00 sıralarında nöbet mevziinin bulunduğu  yere gelmesini söylediği, akabinde ise hurdalığa giderek içeride bulunan demir malzemelerin bir kısmını kışla duvarının dibindeki otların arasına gizlediği, akşam saat 21:30 sıralarında 10 numaralı nöbet kulesinin bulunduğu yere giderek hurda malzemeleri gizlediği yerden çıkarmaya başladığı sırada, 10 numaralı nöbet yerinde 21.00-23.00 saatleri arasında nöbetçi olan diğer sanıklar Topçu Er S.A. ile Topçu Er S.B.’un, sanık  M.Ş.’in  yanına gelerek ne yaptığını sormaları üzerine,  sanığın hurda malzemeleri eskiciye satacağını söylemesi  üzerine,  diğer sanıkların böyle bir şey yapmaması hususunda sanığı uyardıkları, ancak sanığın  “Parasızlıktan zaten bunalıma girdim. Bana karışmayın, 5 dakikaya işim biter.” diyerek tel örgülerde bulunan sacı yerinden çıkarmak suretiyle  hurda  malzemeleri yolda beklemekte olan eskiciye vermeye başladığı, söz konusu malzemelerin tümünü eskiciye veren sanığın daha sonra tel örgülerden atlayarak dışarıya çıktığı ve teslim etmiş olduğu hurda malzemeler karşılığında eskiciden 50 TL. para aldığı sırada  olay yerine gelen polis ekiplerince  yakalanarak karakola götürüldüğü, böylece; sanıklar S.A. ile S.B.’un  “suç yapılmasına göz yummak” suçunu işledikleri ileri sürülerek, bu sanıkların  eylemlerine uyan Askeri Ceza Kanunu’nun 139. maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmış;

Sanık M.Ş.’in ise,  Psikiyatri Uzmanı bilirkişinin mütalaası doğrultusunda 7. Kolordu  Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 31.5.2012 gün ve 2012/307-406 Müt. numaralı kararı ile adli  müşahede  altına alındığı, yapılan adli müşahede işlemi sonucunda ise Diyarbakır Asker Hastanesi  Baştabipliğince  düzenlenen  5.6.2012 gün  ve 2042 sayılı sağlık raporu ile “ileri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı konulmak suretiyle suç tarihi olan 28.4.2012 gününü de kapsayacak şekilde hakkında “barışta ve seferde askerliğe elverişli değildir” kararı verildiği, sağlık kurulu raporunun 1.8.2012 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri  Sağlık Komutanlığınca onaylandığı açıklanarak,  suç tarihi  itibariyle askerliğe elverişli olmadığı ve sivil kişi statüsüne haiz olduğu anlaşılan sanık  M.Ş.’in işlemiş olduğu değerlendirilen “askeri eşyayı çalmak ve satmak” suçu bakımından soruşturma ve kovuşturma yapma yetki ve görevinin adli yargı yerinin  görevine girdiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi üzerine;

Siverek Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 19.2.2013 gün ve E:2013/191, K:2013/106 sayılı iddianamesiyle, yukarıda anlatılan hususlar tekrar edilerek,  sanığın “askeri eşyayı çalmak ve satmak suçunu” işlediği ileri sürülerek eylemine uyan 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 139. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 131. maddesi uyarınca cezalandırılması  istemiyle kamu davası açılmıştır.

SİVEREK 2. ASLİYE CEZA MAHKEMESİ: 6.3.2015 gün ve E:2013/140, K:2015/191 sayıyla, asker kişi sanığa yüklenen eylemin öğreti ve uygulamaya göre ceza kanunlarında düzenlenen sırf askeri suç olduğunun  anlaşılması karşısında, sanığın terhis olmasının suçun nitelendirilmesini değiştirmeyeceği, bu itibarla sanığın üzerine atılı suçun askeri suç olup askeri mahkemelerin görev alanında kaldığı sonuç ve kanaatine varıldığı açıklanarak,  sanığı yargılama görevinin askeri yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, temyiz edilmeyen karar kesinleşerek, dava dosyası, 7. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’ne gönderilmiştir.

7. KOLORDU KOMUTANLIĞI ASKERİ MAHKEMESİ: 10.6.2015 gün ve E:2015/356, K:2015/529 sayıyla, 353 sayılı Kanun’un 13. maddesindeki düzenleme doğrultusunda “askeri eşyayı çalmak ve satmak” suçu gibi bu Kanun maddesi altında belirtilen suçların askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenmesi halinde bu kişilerin yargılanmasının, adli yargı mahkemeleri tarafından, Askeri Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılacağı dikkate alındığında,  sanığın bahsedilen  Sağlık Kurulu Raporu ile suç tarihlerinde askerliğe elverişli olmadığının da saptanmış olması karşısında,  suç tarihi itibari ile sivil kişi statüsüne haiz olduğu göz önünde bulundurulduğunda, sanık hakkında açılan kamu davasında yargılamanın adli yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, kararın temyiz edilmeyerek  kesinleşmesi üzerine, dava dosyası, 7. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı’nca,  Mahkememize gönderilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler; Şuayip ŞEN, Kenan YUMUŞAK, Osman ATALAY, Yusuf Tamer ÇETİN, Mehmet AVCIOĞLU ve Sevilay TEMİZYÜREK BATIR’ın katılımlarıyla yapılan 26.10.2015 günlü toplantısında;

I-İLK İNCELEME: Yapılan incelemede, usule ilişkin işlemlerde 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş Ve İşleyişi Hakkında Kanun’da belirtilen süre ve biçim yönünden bir eksiklik görülmediği, adli ve askeri yargı yerleri arasında Yasa’nın 14. maddesinde öngörüldüğü biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu anlaşıldığından, esasın incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim G. Fatma BÜYÜKEREN’in, davanın çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Uğurtan ALTUN’un adli yargı, Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcısı Mehmet ÇAKIROĞLU’nun, davanın çözümünün adli yargı yerinin görev alanına girdiğine ilişkin yazılı ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Anayasanın  “askeri yargı” yı düzenleyen 145 nci maddesinde asker kişilerin “askeri mahallerde” işledikleri suçlara bakmanın askeri mahkemelerin görevinde olduğu belirtilmişken; 12.9.2010 tarihinde yapılan halkoylaması sonucu kabul edilip, 23.9.2010 gün ve 27708 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Yasa’nın 15. maddesi ile yapılan değişiklik ile maddenin birinci fıkrasında, “Askeri yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür.  Bu   mahkemeler;  asker   kişiler   tarafından   işlenen  askerî  suçlar  ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.

Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz” denilmek suretiyle  “askeri mahallerde” unsuru madde metninden çıkarılmıştır.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Askeri Mahkemelerin Görevleri” başlığı altında düzenlenen İkinci Bölümünde yer alan “Genel Görev” başlıklı 9. maddesinde; “Askeri Mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” denilmekte iken, maddenin “….askeri mahallerde….” ibaresi Anayasa Mahkemesi’nin 26.6.2012 tarih ve 28335 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 15.3.2012 gün ve E:2011/30, K:2012/36 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

“Askeri suç” ise, öğretide ve uygulamada;

1. a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu’nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,
2. b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu’nda kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar,
3. c) Türk Ceza Kanunu’na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

            Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Gruplandırma” başlığı altında düzenlenen 6. maddesinde,  “(Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) (Değişik ilk paragraf: 14/1/2013-2013/4240 K.) Askerlik çağına giren yükümlüler, yoklamaları sonucunda askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır.

1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.

2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”  denilmiş; “Ek (Hastalık ve arızalar listesi)” başlığı altında düzenlenen 17. maddesinde,

          “A) 1. Antisosyal kişilik.

2. Madde kötüye kullanımı ya da geçirilmiş madde bağımlılığı.
3. Sınır düzeyde entellektüel işlev bozukluğu.
4. B) 1. Antisosyal kişilik bozukluğu.

          AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin; asker hastanelerinin sağlık kurullarından antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, adli veya askeri mahkemeler tarafından verilmiş en az bir antisosyal eyleminden dolayı ceza almaları, bu cezalarından en az birinin infaz edilmesine rağmen davranış bozukluklarının devam ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının bozulduğunun kıt’a anketi ve diğer resmi belgelerle tespiti gerekir.

2. Zeka yetersizliği.

          AÇIKLAMA : Bu fıkraya gireceklerin işlevselliğinin bozularak askerliğin gereklerini yapamayacak nitelikte olduklarının, kıt’a anketi ile saptanması gereklidir.

1. C) 17 nci maddenin A, B, ve D dilimine giren bozuklukların tedavi ve nekahet hâlleri.
2. D) 1. İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu.

          AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin; antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, öldürme, öldürmeye teşebbüs, gasp suçlarından en az bir hapis ya da diğer antisosyal eylemlerden dolayı, disiplin mahkemesi dışında kalan mahkemelerce verilmiş en az üç hapis cezası alması ve bu cezaların kesinleştiğinin belgelerle tespit edilmesi gerekir.

2. Alkol ya da madde bağımlılığı.

          AÇIKLAMA : Bu fıkraya gireceklerin; madde bağımlılığının süreklilik kazandığının gözlem, kimyasal analizler ve adlî belgelerle ortaya konulması, askerî hastahanede müşahede sonucu yoksunluk bulgularının saptanması gereklidir.

3. Mental retardasyon.
4. Cinsel kimlik ve davranış bozuklukları.

          AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin cinsel kimlik ve/veya davranış örüntülerinin tüm yaşamlarında ileri derecede belirgin olması ve askerlik ortamında sakıncalı bir durum yaratacağı ya da yarattığı tıbbi kanaatine varılması gerekir.” hükmü yer almıştır.

            Dosyanın incelenmesinden, 7. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın 30.5.2012 gün ve 2012/989 (O.E.) sayılı yazısı ile sanığın suç tarihinde ve halen askerliğe elverişlilik halinin tespit edilebilmesi için adli müşahede altına alınması konusunda karar alınmasını istediği ve 7. Kolordu Komutanlığı  Askeri Mahkemesince sanığın adli müşahede altına alınmasına karar verilmesi üzerine,  Diyarbakır Asker Hastanesi Baştabipliği’nin, 5.6.2012  gün ve SAĞ:- 742-12/ RUH SAĞLIĞI VE HASTALIKLARI SERVİSİ sayılı yazısı ile sağlık kurulunca sanığın suç tarihinde ve halen askerliğe elverişli olmadığına dair alınan kararın gönderildiği, 5.6.2012  gün ve 4914 sayılı sağlık kurulu raporunun incelenmesinde, sanıkta “ileri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” teşhis edildiği, sanığın dava konusu suçtan önce nitelikli yağma suçu nedeniyle hapis cezası alıp cezasının infaz edildiği, durumunun Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Ek(Hastalık ve arızalar listesi” başlığı altında düzenlenen 17. maddesinin D dilimi 1. fıkrasına uyduğu, bu nedenle suç tarihinde ve halen askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği anlaşılmış, böylece sanığın suç tarihi olan 28.4.2012  gününde askerliğe elverişli olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sağlık Kurulu Raporunun kapsam ve hukuki sonuçlarına göre, sanığın suç tarihinde “asker kişi” sıfatı kendiliğinden kalkmış sayılacağından, 353 sayılı Yasa’nın 9. maddesi anlamında “asker kişi” olarak kabul edilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu durum gözetildiğinde, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun asker olmayan (sivil) kişilerin askeri mahkemelerde yargılanma koşullarını belirleyen maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3. maddesi yönünden değerlendirme yapılması gerekmektedir:

5530  sayılı Yasa’nın 4. maddesi ile değiştirilen 353  sayılı  Yasa’nın  13.  maddesinde, “Askeri Ceza Kanunu’nun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131. maddelerinde yazılı suçlar, askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adli yargı mahkemeleri tarafından, Askeri Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır”;

5918 sayılı Yasa’yla değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3. maddesine eklenen ikinci fıkrasında, “Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askeri Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak halinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır”;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 145. maddesinin ikinci fıkrasında da, “Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz”

denilmiştir.

            Bu düzenlemeler gözetildiğinde, sivil kişilerin barış zamanında, Askeri Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi suçları tek başına veya asker kişilerle iştirak halinde işlemeleri durumunda adli yargı yerinde yargılanacakları kuşkusuzdur.

Bu durumda, askerliğe elverişli olmayan sanığın sivil kişi olarak değerlendirileceği, sanığın eyleminin Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlardan olup, sanığın adli yargı mahkemeleri tarafından, Askeri Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yargılanacağı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, sivil kişi sanık hakkında, Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen suç nedeniyle açılan davanın adli yargı yerinde görülmesi ve Siverek 2. Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ: Davanın çözümünde ADLİ YARGI yerinin görevli olduğuna, bu nedenle Siverek 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 6.3.2015 gün ve E:2013/140, K:2015/191 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 26.10.2015 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.