K  A  R  A  R

Davacı           :E.Nakliyat Gıda İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.

Vekili              : Av. M.T.K.

Davalı            :Kepez B.B.

Vekili              : Av. F.K.Ö.

O L A Y : Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin davalı Kepez Belediye Başkanlığı bünyesinde; 2007/147041 ihale kayıt  nolu  25.04.2008 imza tarihli ve 145 kişi  ile 12 ay süreli Kepez Belediyesi Genel Hizmet Alımı; 2008/2099550 ihale kayıt nolu 30.12.2008 imza tarihli ve 200 Kişi ile 2 Ay süreli Kepez Belediyesi Genel Hizmet Alımı; 2009/17550 ihale kayıt nolu 25.02.2009 imza tarihli ve 200 Kişi ile 5 Ay süreli Kepez Belediyesi Genel Hizmet Alımı, 2010 / 524646 ihale kayıt nolu 14.12.2010 imza tarihli ve 280 Kişi ile 12 Ay süreli Kepez Belediyesi Personele Dayalı Hizmet Alımı ihalelerini alarak söz konusu hizmetleri eksiksiz şekilde ifa ettiğini, sözleşmeler gereği yüklendiği edimlerini eksiksiz olarak yerine  getirdiğini, ancak İhaleler aşamasında davalı Belediye tarafından davacı şirketin Ekim 2008 – Şubat 2011 tarihleri arasındaki hak edişlerinden haksız şekilde %5’lik Sigorta Prim Kesintisi yapıldığını, bu kesintilere gerekçe olarak 5510 sayılı yasanın 81.md.(I) bendi gereğince SGK işveren priminin %5 eksik ödenmesine (Hâzinece karşılanacağına) ilişkin düzenlemeden Kamu İhale Genel Tebliği gereğince vekil edenin yararlanamayacağı kuralının gösterildiğini, bu şekilde ihaleler süresince davacının hak edişlerinden toplam 115.953,90 TL haksız prim kesintisi yapıldığını, yine davalı Belediye tarafından yapılan prim kesintilerine ek olarak, bu defa 5510 sayılı yasadan doğan indirim nedeni ile yapılan prim kesintilerinin KDV’si adı altında davalı idare tarafından müvekkilin 2009 yılı 5 nolu hak edişinden 2009 yılı 6. ve 7.aylan için 3.865,33 TL ve 2008 yılı 10-11-12.ayları ile 2009 yılı 1-2-3-4-5. ayları için 11.427,70 TL olmak üzere toplam 15.293,03 TL tutarında da KDV kesintisi yapıldığını, bir diğer anlatımla, davalı Belediye yapmış olduğu haksız prim kesintilerinin KDV’sinin de davacının hak edişlerinden kesildiğini, bu kesintilerin haksız, yersiz ve mesnetsiz olduğunu,  davacının 5510 sayılı yasanın dava konusu ile ilgili 81 – (I) maddesinde  aranan şartları eksiksiz şekilde yerine getirmiş olduğunu, buna karşın hak edişlerinin haksız şekilde eksik ödenmesi 5510 sayılı yasanın 81.maddesinin ruhuna ve lafzına aykırı olduğunu, kanun koyucunun belirtilen yasal düzenlemeyi yapmaktaki amacının, ekonomik kriz ortamında özel sektör işverenlerine destek olmak ve esas itibari ile istihdamı artırmak olduğunu, Yasama Organının kriz ortamında işvereni güçlü kılmak ve bir nebze destek olmak amacı ile söz konusu düzenlemeyi yaptığını, bu desteğin de çalışanların SGK priminin işveren hissesinin %5 daha az ödenmesi şeklinde gerçekleştirildiğini, Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü’nün 28.04.2008 tarih ve 1854 sayılı yazısında, bahsi geçen yasa maddesinin gerekçesi ve amacıyla ilgili  olarak “Bu nedenle, istihdamı ve verimliliği artırmak ve böylelikle ekonomik ve sosyal kalkınmayı gerçekleştirmek ülkemiz dahil tüm dünya ülkelerinin birinci hedefi haline gelmiştir./ İşsizliğin önlenmesinin en temel çözüm yolu, hiç kuşkusuz istihdam kapasitesini artıracak yatırımların çoğalması, yeni iş alanlarının yaratılması, iş piyasasının esnekleştirilmesi ve aktif istihdam politikalarının uygulanmasıdır./işverenler üzerindeki mali yüklerin hafifletilmesi ve dolayısıyla istihdamın artırılması amacıyla, SSK işveren hissesine isabet eden beş puanlık prim tutarının Hazine tarafından karşılanması öngörülmüştür./Tasarı ile; zorunlu istihdam yüklerinin hafifletilmesi, nitelikli işgücü ihtiyacının karşılanması, istihdamın teşvik edilmesi, işgücü maliyetlerinin düşürülmesi, kayıt dışı istihdamın azaltılması hedeflenmiştir.” denilmek sureti ile açıklamalar doğrultusunda  kriz ortamında işvereni desteklemek amacı güttüğünü açıkça ortaya koyduğunu, mevcut düzenlemeye karşın, davalı kurumu tarafından  davacının  hak edişlerinden işverenin yararlanacağı ve Hazine tarafından karşılanacak olan prim miktarı oranında kesinti yapılması ile kanun pratikte uygulanamaz hale geldiğini, davacıdan yapılan  %5 puanlık bu haksız kesintinin davacıya iade edilmediği gibi davacı nam ve hesabına SGK’ya da yatırılmadığını, bu şekilde davalı Belediye Başkanlığı’nın sebepsiz zenginleştiğini,

Davalı tarafından yapılan kesintilerin dayanağı olarak gösterilen Kamu İhale Genel Tebliğinde “5510 sayılı Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. Maddesi (I) bendinde, özel sektör işverenlerinin primlerinden, işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutar hâzinece karşılanacaktır” denildiğini, aynı tebliğin bir diğer bendinde ise, “506 sayılı kanun gereği işveren namına hâzinece yapılan ödemeler, idare tarafından yüklenicinin hak edişlerinden kesilecektir” denildiğini, dava dosyası kapsamında bahsedilen hak ediş kesintilerinin de 506 sayılı kanuna dayandırıldığını, ancak tebliğin yürürlülük tarihinde 506 sayılı kanun yürürlükte olmadığını, sigortaya ilişkin olarak yürürlükte olan kanunun 5510 sayılı kanun olduğunu ve kesintinin dayanağı olan ve yürürlükte olmayan 506 sayılı kanuna göre hak edişlerden kesinti yapılmasının açıkça kanuna aykırılık teşkil ettiğini,

 Ayrıca gerek 5510 sayılı kanuna göre, gerek 6111 sayılı kanuna göre ve gerekse de 2011/45 ve 2008/93 sayılı genelgeler çerçevesinde, prim desteği kesintisinin yalnızca özel sektörce yapılabileceğinin, devlet kurumlarınca kesinti yapılamayacağının açıkça  hüküm altına alındığını, nitekim 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81.maddesinin 1. Fıkrasının (I) bendinde, “Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz” denilmek sureti ile kamu kurumlarının bu 5 puanlık kesintiden yararlanmalarının mümkün olmadığının, yararlanması gereken kişilerin özel sektör işverenleri olduğunun ortaya konulduğunu, yine 13.02.2011 tarihli 6111 sayılı Bazı Alacakların Yapılandırılmasına İlişkin Düzenlenen Kanunun 38.maddesinde de bu hususun açıkça  düzenlendiğini,

Ayrıca 2011/45 sayı ve 07.06.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunla yapılan sigorta prim desteği düzenlemeleri hakkında ki genelge ile 13.11.2008 tarihli 2008/93 sayılı işveren hissesinden 5 Puanlık indirim hakkındaki genelgede de yer aldığı üzere, belediyelerin 5 puanlık prim desteğinden yararlanamayacağı, bu sebeple kesinti yapamayacakları, yasa kapsamına giren işverenlerin yalnızca özel sektör işverenleri olduğu hususlarının açıkça düzenlendiğini,

Söz konusu kesintilerin, kamu ihale kurumunun genel tebliğine göre yapılmakta olduğunu, ancak söz konusu hususları düzenleme yetkisi kamu ihale kurumuna ait olmadığını, söz konusu düzenlemelerin 5510 sayılı kanunun 81.maddesinin (ı) bendinde de belirtildiği üzere, Maliye Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından yapılabileceğini, düzenleme yetkisi bulunmayan bir kurum tarafından yayınlanan genelge doğrultusunda hak edişlerden 5 puanlık kesinti yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek; davacının hak edişlerinden yapılan 115.953,90 TL haksız prim kesintisi ile 15.293,03 TL KDV kesintisi olmak üzere toplam 131.246,93 TL haksız kesintinin her bir kesinti tarihinden işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istemi ile adli yargıda dava açmıştır.

Davalı Kepez Belediye Başkanlığı vekili süresi içerisinde sunduğu cevap dilekçesinde özetle, görev itirazında bulunmuştur.

Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi; 12.03.2014 gün ve 2013/352 Esas sayılı kararı ile davalı Kepez Belediye Başkanlığı vekilinin görev itirazının reddine karar vermiştir.

Davalı Kepez Belediye Başkanlığı vekilinin, idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolunda süresinde verdiği dilekçe üzerine, dava dosyasının onaylı bir örneği Danıştay Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

Danıştay Başsavcısı; 06.05.2014 gün ve 2014/137 sayılı yazısında aynen: “Davacı şirketin hak edişlerinden yapılan 115.953,90 TL prim kesintisi ve 15.293,03 TL KDV kesintisinin her bir kesinti tarihinden işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalı idareden tahsili istemiyle adli yargıda açılan davada, davalı idare tarafından davanın görüm ve çözümünün idari yargının görevine girdiği ileri sürülerek görev itirazında bulunulmuş ve itirazın reddi üzerine olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istenilmiş olmakla gereği düşünüldü.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin (a) bendinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları, (b) bendinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, (c) bendinde ise, tahkim yolu öngörülen imtiyaz/şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar idari dava türleri arasında sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda sayılan işlerle ilgili olarak yapılan ihalelerde, tümüyle idarenin kamu gücüne dayanan, re’sen ve tek yanlı olarak tesis ettiği ihale işlerinin yargısal denetimi, idare hukuku kuralları çerçevesinde idari yargı yerlerinin görevinde olup, ancak ihale safhası tamamlanıp taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra tarafların iradeleri ile ortaya çıkan ve sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ise adli yargının görevine girmektedir. Sözleşme imzalandıktan sonra tesis edilse bile, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, sözleşmeden doğan bir hak veya alacağın takibi niteliği taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği idari işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların da idari yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerekmektedir.

İhale aşamasında, yükleniciye ait sigorta priminin beş puanlık kısmı 5510 sayılı Kanun’un 81. maddesi uyarınca Hazine tarafından karşılanmış olmasına rağmen davacıya fazla ödeme yapıldığından bahisle hak edişten kesinti yapılmasından kaynaklanan uyuşmazlığın; taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümlerine aykırı olarak davacıya fazla ödeme yapıldığından bahisle hak edişten kesinti yapılması söz konusu olmadığından, tarafların sözleşmeden doğan alacak ve borç ilişkisinden kaynaklanan bir ihtilaf olarak nitelendirilmesine olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla; davacı şirket tarafından, hak edişlerinden yapılan 115.953,90 TL prim kesintisi ve 15.293,03 TL KDV kesintisinin her bir kesinti tarihinden işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalı idareden tahsili istemiyle açılan dava konusu uyuşmazlığın görüm ve çözümü, idari yargının görev alanında bulunmaktadır.” demek suretiyle, 2247 sayılı Yasa’nın 10’uncu maddesi uyarınca, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

Dava dosyası, 2247 sayılı Kanun’un 13. maddesi uyarınca görüşü alınmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı: 31.10.2014 gün ve 2014/312863 esas sayılı yazısında aynen; “Davacı Erhan Nakliyat Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından, Kepez Belediye Başkanlığı Başkanlığı aleyhine Antalya 4. Hukuk Mahkemesi’nde açılan ve haksız sebepsiz hakediş kesintisi nedeniyle tazminat davasında, davalı idare tarafından görev itirazında bulunulması sonucunda, Danıştay Başsavcılığı tarafından 2247 sayılı Kanun’un 10. maddesi gereğince olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması nedeniyle, Uyuşmazlık mahkemesi Başkanlığı tarafından görüş ve düşünce için gönderilen 2014/753 esas sayılı dosya incelendi:

Davacı Şirketin, davalı idarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesine dayanarak açtığı, 2007 ile 2010 yılları arasındaki genel hizmet alımı ihalelerini kazanarak, davalı idare ile çeşitli tarihlerde sözleşmeler imzaladığı, ancak sözleşme kapsamında yapılan işte çalıştırılan işçiler bakımından ödenen hakedişlerden 5510 sayılı yasanın 81. maddesi gereğince iadesi gereken ve özel sektör işverenlerinin işveren hissesine düşen sigorta primlerinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın toplamda 115.953,901 TL sinin ve bu pirim kesintilerinin KDV olarakta toplam 15.293,03 TL nin kesinti yapılması sonucu ödenmemesi nedeniyle, sözleşme şartlarına ve 5510 sayılı yasaya aykırı olarak yapılan kesintilerin faizi ile birlikte tazmini istemi ile dava açıldığı anlaşılmaktadır.

Davaya konu uyuşmazlığın, davalı idare ile akdedilen hizmet sözleşmesinin uygulanması sırasında, sözleşme kapsamında satın alman hizmetin bedeli olarak işçi alacak bedeli olarak ödenen tutarda, 5510 sayılı yasanın 81. Maddesinin “ı” bendinin birinci cümlesinde yer alan “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hâzinece karşılanır.” hükmü uyarınca, davalı idarenin hakediş ödemesi sırasında beş puanlık kesinti yaparak ödeme yapmasından kaynaklanan bir sorundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Yasanın uygulanmasından kaynaklanan kesinti miktarı üzerinden de ayrıca KDV ilavesi yapılarak kesintinin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı iddiasına göre, 5510 sayılı Yasanın 81/”ı” bendine göre prim ödemelerinde beş puanlık hazine katkısı, şirket lehine destekleyici bir hüküm olduğu halde buna yanlış anlam veren idarenin, hakedişler üzerinden yaptığı kesintinin haksız bulunması ve yapılan kesintinin faizi ile birlikte ödenmesi gerekmektedir.

Açıklanan dava konusu ve uyuşmazlığın, ihale sonrası sözleşmenin uygulanması kapsamında hakedişlerin eksik ödendiği iddiasından kaynaklandığı, 5510 sayılı Yasa kapsamında işverene hazine teşviki olarak getirilen yüzde beş pirim iadesi nedeniyle yapılan kesintide, KDV’ninde kesinti yapılan pirim hesabında dikkate alınmış olması karşısında, KDV iadesine ilişkin kısmında, 5510 sayılı Yasa ve sözleşmeye farklı yorum katılması nedeniyle yapılan uygulama nedeniyle, ayrı yargı düzeni içinde ele alınamayacağı düşünüleceğinden, bu hali ile görevli mahkemenin adli yargı yeri olduğu; 5510 sayılı Yasanın 101. Maddesinin “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde görülür.” Hükmü uyarınca da anılan davalara adli yargı yerinde bakılması gerekmekle, Danıştay Başsavcılığının başvurusunun reddi gerektiği düşünülmektedir” şeklindeki düşüncesi ile davaya adli yargıda bakılması gerektiğini belirtmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Nurdane TOPUZ, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Ayhan AKARSU, Mehmet AKBULUT ’un katılımlarıyla yapılan 17.11.2014 günlü toplantısında:

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı Kepez Belediye Başkanlığı vekilinin anılan Yasanın 10/2. maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve dahi 12/1.maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Danıştay Başsavcısı’nca, davalı Kepez Belediye Başkanlığı açısından 10.maddede öngörülen biçimde, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Birgül Yiğit’in, davanın Ekim 2008 – Şubat 2011 tarihleri arasındaki hak edişlerinden haksız şekilde %5’lik Sigorta Prim Kesintisi yapılması nedeni ile davacının hak edişinden haksız olarak alınan 115.953,90 TL haksız prim kesintisinin iadesi talebine ilişkin kısmı yönünden adli yargının, davanın yapılan prim kesintilerinin KDV’si adı altında davalı idare tarafından davacının 2009 yılı 5 nolu hak edişinden kesilen toplam 15.293,03 TL tutarındaki KDV kesintisinin iadesi talebi yönünden idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davacı şirketin davalı Kepez Belediye Başkanlığı bünyesinde; 2007/147041 ihale kayıt nolu 25.04.2008 imza tarihli ve 145 kişi ile 12 ay süreli Kepez Belediyesi Genel Hizmet Alımı; 2008/2099550 ihale kayıt nolu 30.12.2008 imza tarihli ve 200 Kişi ile 2 Ay süreli Kepez Belediyesi Genel Hizmet Alımı; 2009/17550 ihale kayıt nolu 25.02.2009 imza tarihli ve 200 Kişi ile 5 Ay süreli Kepez Belediyesi Genel Hizmet Alımı, 2010 / 524646 ihale kayıt nolu 14.12.2010 imza tarihli ve 280 Kişi ile 12 Ay süreli Kepez Belediyesi Personele Dayalı Hizmet Alımı ihalelerini alarak söz konusu hizmetleri eksiksiz şekilde ifa etmiş olmasına ve sözleşmeler gereği yüklendiği edimlerini eksiksiz olarak yerine getirmiş olmasına rağmen İhaleler aşamasında davalı Belediye tarafından davacı şirketin Ekim 2008 – Şubat 2011 tarihleri arasındaki hak edişlerinden haksız şekilde %5’lik Sigorta Prim Kesintisi yapılması, yine davalı Belediye tarafından yapılan prim kesintilerine ek olarak, bu defa 5510 sayılı yasadan doğan indirim nedeni ile yapılan prim kesintilerinin KDV’si adı altında davalı idare tarafından davacının  2009 yılı 5 nolu hak edişinden 2009 yılı 6. ve 7.aylar için 3.865,33 TL ve 2008 yılı 10-11-12.ayları ile 2009 yılı 1-2-3-4-5. ayları için 11.427,70 TL olmak üzere toplam 15.293,03 TL tutarında da KDV kesintisi yapılması nedenleri ile  haksız olarak kendisinden tahsil edilen toplam 131.246,93 TL haksız kesintinin her bir kesinti tarihinden işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istemi ile  adli yargıda dava açmıştır.

            Görüldüğü üzere davacının mahkemeden iki talebi bulunmaktadır. Bunlar; Ekim 2008 – Şubat 2011 tarihleri arasındaki hak edişlerinden haksız şekilde %5’lik Sigorta Prim Kesintisi yapılması nedeni ile davacının hak edişinden haksız olarak alınan 115.953,90 TL haksız prim kesintisinin iadesi, ikincisi ise yapılan prim kesintilerinin KDV’si adı altında davalı idare tarafından davacının 2009 yılı 5 nolu hak edişinden kesilen toplam 15.293,03 TL tutarındaki KDV kesintisinin iadesi talebidir. Her iki istem farklı alt başlıklar altında ayrıntılı şekilde ele alınacaktır.

115. a) Ekim 2008 – Şubat 2011 tarihleri arasındaki hak edişlerinden haksız şekilde %5’lik Sigorta Prim Kesintisi yapılması nedeni ile davacının hak edişinden haksız olarak alınan 115.953,90 TL haksız prim kesintisinin iadesi talebi yönünden:

04.01.2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ”Amaç” başlıklı 1.maddesinde; ”Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.” denilmiştir.

“Kapsam” başlıklı 2. maddesinde de; “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

1. a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler,
2. b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri,
3. c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar,
4. d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler,
5. e)4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri

Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ( (e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.”  denilmiştir.

05.01.2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ”Kapsam” başlıklı 2. maddesinde; ”Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” denilmiş, ”İlkeler” başlıklı 4.maddenin 3.fıkrasında; ”…Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”  denilmiştir.

Dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde; davacı şirketin davalı Kepez Belediye Başkanlığı bünyesinde; 2007/147041 ihale kayıt nolu  25.04.2008 imza tarihli ve 145 ile 12 ay süreli Kepez Belediyesi Genel Hizmet Alımı işini, 2008/2099550 ihale kayıt nolu 30.12.2008 imza tarihli ve 200 Kişi ile 2 Ay süreli Kepez Belediyesi Genel Hizmet Alımı işini; 2009/17550 ihale kayıt nolu 25.02.2009 imza tarihli ve 200 Kişi ile 5 Ay süreli Kepez Belediyesi Genel Hizmet Alımı işini, 2010 / 524646 ihale kayıt nolu 14.12.2010 imza tarihli ve 280 Kişi ile 12 Ay süreli Kepez Belediyesi Personele Dayalı Hizmet Alımı işini ihalelerini aldığı ve her  iş için ayrı  olmak üzere bila tarihli hizmet alımlarında tip sözleşmeyi imzaladığı anlaşılmıştır.

Davacının ihaleye girerken aldığı idari şartnamenin “Anlaşmazlıkların Çözümü” başlıklı 53.maddesinde; “Sözleşmenin imzalanarak yürürlüğe girmesine kadar olan süreçte doğacak ihtilaflar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü ve devam eden maddelerinde yer alan inceleme talebinde bulunulmasına ilişkin kurallar saklı kalmak üzere idari yargıda dava konusu edilebilecektir. Sözleşmenin uygulanmasından doğabilecek ihtilaflarda ise işin sözleşmesinde yer alan konuya ilişkin hükümler uygulanacak” denilmiştir. Bila tarihli hizmet alımlarında tip sözleşmelerinde ise, uyuşmazlıkların çözümünde Antalya Mahkemeleri ile icra dairelerinin görevli olacağının belirtildiği görülmüştür.

Ayrıca, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 101.maddesinde, ‘’ Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde görülür.’’ hükmü yer almaktadır.

Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun kamu hukukunu ilgilendiren yasalar olması nedeniyle, sözleşme aşamasına kadar yasaya dayanılarak idarece alınan karar ve yapılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idarî yargı yerinde, sözleşme yapıldıktan sonra sözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkların ise sözleşme ve özel hukuk hükümlerine göre adlî yargı yerinde görülmesi gerekmektedir.

Dosya kapsamında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde;

Olayda da, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19.maddesi ve 21. maddesi uyarınca yapılan 01.01.2008- 31.12.2011 arasını kapsar şekilde 4 ihalenin davacı şirket üzerinde kaldığı,  taraflar arasında bila tarihli hizmet alımlarında tip sözleşmesinin imzalandığı ve bu sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, davacı şirketin hak edişlerinden malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutara karşılık gelen miktarda kesinti yapıldığı ve kesintinin iadesi istemiyle davanın açıldığı anlaşılmakla, taraflar arasında sözleşme imzalanmış olduğundan, bu aşamadan sonra sözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkta davanın, özel hukuk hükümlerine göre adlî yargı yerinde görülmesi gerekmektedir. Ayrıca, 5510 sayılı Kanun’un 101’ inci maddesinin açık hükmü de gözetilerek, kamu görevlisi olmayanların ‘’sigorta primi‘’ ile ilgili olan uyuşmazlığın çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca davacının 2007/147041 ihale kayıt nolu  25.04.2008 imza tarihli ve 145 ile 12 ay süreli Kepez Belediyesi Genel Hizmet Alımı  işi faaliyet dönemi ve sözleşme tarihi itibari ile henüz 5510 sayılı Yasa’nın 108. maddesi kapsamında aynı yasanın 81. maddesi yürürlükte değil ise de; hak edişlerden kesinti yapıldığı belirtilen işlemlerin 2008 yılı Ekim ayı ile 2011 şubat ayı  tarihleri arasında  kaldığı ve bu dönem itibari ile 5510 sayılı Yasa’nın 108. maddesi gereğince aynı Kanun’un 81. maddesinin yürürlükte olduğu anlaşıldığından, dosya kapsamında dava konusu edilen tüm dönemlere ilişkin hak edişlerin hukuka aykırı şekilde kesintiye uğraması nedeni  ile uğranılan zararın tazmini istemi ile açılan davanın adli yargıda görülmesi gerektiği saptanmıştır.

15. b) Yapılan prim kesintilerinin KDV’si adı altında davalı idare tarafından davacının  2009 yılı 5 nolu hak edişinden kesilen toplam 15.293,03 TL tutarındaki KDV kesintisinin iadesi talebi yönünden;

Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı Kepez Belediye Başkanlığı’nın prim kesintilerine ek olarak, bu prim kesintilerinin KDV’si niteliğinde olarak  davacının 2009 yılı 5 nolu hak edişinden 2009 yılı 6. ve 7.ayları için 3.865,33 TL ve 2008 yılı 10-11-12.ayları ile 2009 yılı 1-2-3-4-5. ayları için 11.427,70 TL olmak üzere toplam 15.293,03 TL tutarında da KDV kesintisi  yapılmasına ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile bu meblağın kendisine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

25.10.1984 tarih ve 3095 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun ‘Vergisinin Konusunu Teşkil Eden İşlemler’ başlıklı 1. maddesinde “Türkiye’de yapılan aşağıdaki işlemler katma değer vergisine tabidir

1. Ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler,
2. Her türlü mal ve hizmet ithalatı
3. Diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler
4. a) Posta, telefon, telgraf, teleks ve bunlara benzer hizmetler ile radyo ve televizyon hizmetleri,
5. b) (Değişik bend: 14/03/2007-5602 S.K./10.mad) Her türlü şans ve talih oyunlarının tertiplenmesi ve oynanması
6. c) Profesyonel sanatçıların yer aldığı gösteriler ve konserler ile profesyonel sporcuların katıldığı sportif faaliyetler, maçlar, yarışlar ve yarışmalar tertiplenmesi, gösterilmesi,
7. d) (Değişik bent: 29/06/2001 – 4706 S.K./8. md.;Değişik bent: 16/06/2009-5904 S.K./8.mad) Müzayede mahallerinde ve gümrük depolarında yapılan satışlar ile 10/2/2005 tarihli ve 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanununa göre düzenlenen ürün senetlerinin, senedin temsil ettiği ürünü depodan çekecek olanlara teslimi,
8. e) Boru hattı ile hampetrol, gaz ve bunların ürünlerinin taşınmaları
9. f) Gelir Vergisi Kanununun 70 inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemleri,
10. g) Genel ve katma bütçeli idarelere, il özel idarelerine, belediyeler ve köyler ile bunların teşkil ettikleri birliklere, üniversitelere, dernek ve vakıflara, her türlü mesleki kuruluşlara ait veya tabi olan veyahut bunlar tarafından kurulan veya işletilen müesseseler ile döner sermayeli kuruluşların veya bunlara ait veya tabi diğer müesseselerin ticari, sınai, zirai ve mesleki nitelikteki teslim ve hizmetleri
11. h) Rekabet eşitsizliğini gidermek maksadıyla isteğe bağlı mükellefiyetler suretiyle vergilendirilecek teslim ve hizmetler.

Ticari, sınai, zirai faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığı, kapsamı ve niteliği Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre; Gelir Vergisi Kanununda açıklık bulunmadığı hallerde, Türk Ticaret Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit edilir.

Bu faaliyetlerin kanunların veya resmi makamların gösterdiği gerek üzerine yapılması, bunları yapanların hukuki statü ve kişilikleri, Türk tabiyetinde bulunup bulunmamaları, ikametgah veya işyerlerinin yahut kanuni merkez veya iş merkezlerinin Türkiye’de olup olmaması işlemlerin mahiyetini değiştirmez ve vergilendirmeye mani teşkil etmez.

İthalatın kamu sektörü, özel sektör veya herhangi bir gerçek veya tüzelkişi tarafından yapılması veya herhangi bir şekil ve surette gerçekleştirilmesi, özellik taşıması vergilendirmeye tesir etmez.” şeklindeki düzenleme ile katma değer vergisinin kapsamı belirlenmiş,

5.10.1984 tarih ve 3095 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun ‘Mükellef’ başlıklı 8. maddesinde; “ 1-Katma Değer Vergisinin Mükellefi:

1. a) Mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işleri yapanlar,
2. b) İthalatta mal ve hizmet ithal edenler,
3. c) Transit taşımalarda gümrük veya geçiş işlemine muhatap olanlar,
4. d) PTT İşletme Genel Müdürlüğü ve radyo ve televizyon kurumları,
5. e) (Değişik bend: 14/03/2007-5602 S.K./10.mad) Her türlü şans ve talih oyunlarını tertip edenler,
6. f) (Mülga bend: 14/03/2007-5602 S.K./11.mad),
7. g) 1 inci maddenin 3 üncü fıkrasının (c) bendine giren hallerde bunları tertipleyenler veya gösterenler,
8. h) Gelir Vergisi Kanununun 70 inci maddesinde belirtilen mal ve hakları kiraya verenler,

 ı) İsteğe bağlı mükellefiyette talepte bulunanlardır.

2. (Değişik bent: 03/06/1986 – 3297/2 md.) Vergiye tabi bir işlem sözkonusu olmadığı veya katma değer vergisini fatura veya benzeri vesikalarda göstermeye hakkı bulunmadığı halde; düzenlediği bu tür vesikalarda katma değer vergisi gösterenler, bu vergiyi ödemekle mükelleftirler. Bu husus kanuna göre borçlu oldukları vergi tutarından daha yüksek bir meblağı gösteren mükellefler için de geçerlidir. (Değişik cümle: 25/12/2003 – 5035 S.K./6. md.) Bu gibi sebeplerle fazla ödenen vergiler, Maliye Bakanlığının belirleyeceği usul ve esaslara göre ilgililere iade edilir.” şeklindeki düzenleme ile de katma değer vergisi mükellefleri sayılmıştır.

Davaya konu katma değer vergisi isteminin, yukarıda irdelenen mevzuat çerçevesinde hangi işlemler ile tahsil edildiği konusunda bilgi verilmesi amacı ile Davalı Belediye Başkanlığı’na müzekkere yazılmış, Kepez Belediye Başkanlığı’ndan gelen 27.06.2014 gün ve  711.19079 sayılı yazı cevabında,  davaya konu kesintinin,  2008 yılı Mali denetimini yapan  Sayıştay Başdenetçisi Salim Demirel’in  Sayıştay Raporunda belirtildiğini, raporda açıkça belirtildiği üzere  %5 puanlık kesintilerin yasal dayanakları ile  çıkan bedellerin  KDV’sinin de kesilmesi gerektiğinin bu  raporda açıkça ortaya konulduğunu belirttiği görülmüştür.

Söz konusu denetim raporu incelendiğinde;  5510 sayılı Kanun’un 81. maddesinin ‘ı’ bendine değindikten sonra, “Ayrıca Kamu İhale Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı bölümünde de:

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/05/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/05/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan. *”b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda: asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark.

………506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak sureliyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince. Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare taralından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Yukarıdaki ver verilen hüküm ve aşılamalardan anlaşılacağı üzere, sosyal sigorta primlerinin artması halinde fiyat farkı ödenecek, aksi durumda fiyat farkı kesintisine gidilecektir. 01/10/2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre ise malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalan primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat farkı kararnamesinin 8 inci maddesi esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazinece ödenmesi yolu açılmış olur.

Sonuç olarak, söz konusu hizmet alım işinde 01/10/2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmayarak ödeme yapılması sonucu toplam 25.887,31 -YTL kamu zararına sebep olunması nedenlerinin açıklanması”  gerektiğini belirtmiş ve oluşan kamu zararı miktarını aşağıdaki tabloda belirtildiği şekilde ortaya koymuştur.

Bu rapor üzerine, davalı Kepez Belediye Başkanlığı tarafından, davacının 2009 yılı 5 nolu hak edişinden 2009 yılı 6. ve 7.aylan için 3.865,33 TL ve 2008 yılı 10-11-12.ayları ile 2009 yılı 1-2-3-4-5. ayları için 11.427,70 TL olmak üzere toplam 15.293,03 TL tutarında KDV kesintisi yapıldığı anlaşılmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun “Kanunun Şümulü” başlıklı 1. maddesinde, bu kanun hükümlerinin ikinci maddede yazılı olanlar dışında, genel bütçeye giren vergi, resim ve harçlar ile il özel idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim ve harçlar hakkında uygulanacağı belirtilmiş,

213 sayılı Vergi Usul Kanununun “Vergi Davalarının Konusu” başlıklı 378. maddesinde, “Vergi mahkemesinde dava açabilmek için verginin tarh edilmesi, cezanın kesilmesi, tadilat ve takdir komisyonları kararlarının tebliğ edilmiş olması; tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin yapılmış ve ödemeyi yapan tarafından verginin kesilmiş olması lazımdır.

 Mükellefler beyan ettikleri matrahlara ve bu matrahlar üzerinden tarh edilen vergilere karşı dava açamazlar. Bu Kanunun vergi hatalarına ait hükümleri mahfuzdur.” denilerek hak edişten kesinti yapılmak sureti ile tahsil edilen vergiler hakkında açılacak davaların da vergi davası kapsamında sayılması gerektiği belirtilmiş,

2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun “Vergi Mahkemelerinin Görevleri” başlıklı 6. maddesinde, Vergi Mahkemelerinin genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davalarla, bu konularla ilgili olarak 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasına ilişkin davaları ve diğer kanunlarla verilen işleri çözümleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

Ancak, davaya konu Katma Değer Vergisi kesintisinin temelindeki işleme bakıldığında, 5510 sayılı Kanun’un 81.maddesinin (ı) bendi gereğince tesis edildiği görülecektir. Buradan hareketle, davalı kurum tarafından tesis edilen ek prim kesintisi yapılmasına ilişkin işlemin hukuka uygunluğu ya da aykırılığının tespitine bağlı olarak,  kesilen katma değer vergisi alınacak ya da alınmayacaktır. Sonuç olarak, katma değer vergisinin hukuka uygunluğuna ilişkin denetim, katma değer vergisini doğuran, temeldeki ek prim kesintisi yapılmasına ilişkin işlemin hukuka uygunluğuna bağlıdır ve her iki işlemin hukuka uygunluğunun tek bir yargı kolu eli ile yerine getirilmesi; ileride ortaya çıkabilecek bir hüküm uyuşmazlığının önüne geçilmesi ve usul ekonomisinin sağlanması açılarından yargılamanın en az masrafla en kısa sürede bitirilmesi yönlerinden daha uygun olacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, he ne kadar 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ve 2576 sayılı Bölge Adliye Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun uyarınca, vergi uyuşmazlıklarından kaynaklanan ihtilafların vergi mahkemelerinde görülmesi gerekiyor ise de;  vergi tahakkukuna neden olan temeldeki ek prim kesintisi işleminin, 5510 sayılı Yasa’nın 81. Maddesinden doğması ve 5510 sayılı Kanun’un 101. Maddesi gereğince temeldeki işlem konusunda adli yargı mahkemelerinin görevli kılınması nedenleri ile, temel işleme bağlı katma değer vergisi tahakkuk işleminin, gerek usul ekonomisinin sağlanması gerekse ileride ortaya çıkabilecek hüküm uyuşmazlığının önüne geçilebilmesi açısından, adli yargıda görülmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

SONUÇ    : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcılığı’nın BAŞVURUSUNUN REDDİNE, 17.11.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.