ÖZET:  Asker kişi sanık hakkında “memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak” suçuna uygun ve askeri suç olduğu anlaşılan eylemi nedeniyle açılan kamu davasının, sanık yargılama aşamasında terhis edilmiş olsa dahi, 353 sayılı Yasa’nın 9 ve 17. maddeleri hükmü uyarınca  ASKERİ YARGI yerinde görülmesi gerektiği hk.

K  A  R  A  R

            Davacı             : K.H.

            Sanık               : Ö.A.

OLAY            : Hatay/Kırıkhan 1. Hd. Tb. Komutanlığı emrinde 4.4.2006 günü, Sakız Hudut Karakolunda Ömer Tepe Mevkiinde bulunan termal nöbet yerinde 05:00-09:00 saatleri arasında nöbetçi olarak görevli sanık Ö.A.’ın,  aynı bölgede hayvanlarını otlatan çobanlara,  kendi nöbet yerlerine girmeleri dışında müdahale yetki ve görevi olmadığı halde,  kimliği tespit edilemeyen bir çobana, hayvanlarını Ömer Tepe Mevkisine yakın bir yerde yaymasını söylediği ve çobandan kendisine  sigara  almasını istediği,  çobanın sanığa, buradaki askerlerin sürüsünü rahatsız ettiklerini, burada  otlatmasına karşılık Suriye tarafındaki akrabasına sigara getirtebileceğini söylediği, 6.4.2006 günü saat 09.00-13.00 arasında sanık 1 nolu çelik kule nöbetçisi iken, çobanın Suriye tarafındaki kimliği bilinmeyen akrabasından bir karton “United” marka sigara aldığı,  böylece sanığın, olay yerinin nöbetçisi olmasından kaynaklanan nüfuzunu çobanlara müdahale etme yetkisi olmaksızın müdahale etmek ve sigara aldırarak kendisine kişisel bir çıkar sağlamak suretiyle “memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak” suçunu işlediği ileri sürülerek,  eylemine uyan Askeri Ceza Kanunu’nun  115/2.  maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle 6. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın 13.10.2006 gün ve E:2006/2045, K:2006/743 sayılı iddianamesiyle kamu davası açılmıştır.

6. MEKANİZE PİYADE TÜMEN KOMUTANLIĞI ASKERİ MAHKEMESİ: 15.12.2009 gün ve E:2009/386, K:2009/1591 sayıyla;  somut olayda esasen sanığın görevine girmeyen ve yapılması hususunda yetkili olmadığı bir işi yapacağı kanaati uyandırarak menfaat yoluna gittiği görülmekle, sanığa atılı eylemin Türk Ceza Kanunu’ nun 255. maddesinde hüküm altına alınan yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçuna vücut verdiğinin  değerlendirildiği, terhis olmakla askerlikle ilgisi kesilmiş olan sanık hakkında askeri bir suç olmayan,  askeri bir suçla da bağlantısı bulunmayan yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçu  bakımından, sanığı terhis edilmiş olması nedeniyle yargılama görevinin adli yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle  görevsizlik kararı vermiş, temyiz edilmeyen karar kesinleşerek, dava dosyası Kırıkhan Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderilmiştir.

Kırıkhan Asliye Ceza Mahkemesi,  6.10.2011 gün ve E:2011/297, K:2011/473 sayılı kararı ile, suç yerinin Hassa İlçesinin mülki sınırları içerisinde kaldığı, suçun işlendiği yer itibariyle davaya bakmanın, sanığa isnat edilen fiille ilgili yargılama yapmanın, delilleri takdir etme ve değerlendirme yetki ve görevinin  Hassa Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle  yetkisizlik kararı vermiş, itiraz edilmeyen karar kesinleşerek, dava dosyası Hassa Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderilmiştir.

HASSA ASLİYE CEZA MAHKEMESİ: 27.2.2014 gün ve E:2011/133, K:2014/78 sayı ile; sanığın askerlik hizmetini gerçekleştirirken işlediği ileri sürülen suç nedeniyle  sanık daha sonra terhis edilmiş olsa dahi soruşturma ve kovuşturmanın askeri savcılık ve askeri mahkemelerde yapılacağının kanunen sabit bulunduğu, bu durumun 353 sayılı Yasa’nın 17. maddesinde de açıklandığı, sanık hakkında  askerlik hizmeti yaparken sınır nöbetçisi pozisyonunu kullanarak üzerine atılı suçu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı ve eylemin nöbet göreviyle bağlantılı,  iddianamede belirtilen sevk maddesine uyan suç olduğu açıklanarak, sanığı yargılama görevinin askeri yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, kararın temyiz edilmeden kesinleşmesi üzerine,  dava dosyası Hassa Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, Mahkememize gönderilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler; Şuayip ŞEN, Kenan YUMUŞAK, Osman ATALAY, Yusuf Tamer ÇETİN, Mehmet AVCIOĞLU ve Sevilay TEMİZYÜREK BATIR’ın katılımlarıyla yapılan 26.10.2015 günlü toplantısında;

I-İLK İNCELEME: Yapılan incelemede, usule ilişkin işlemlerde 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş Ve İşleyişi Hakkında Kanun’da belirtilen süre ve biçim yönünden bir eksiklik görülmediği, askeri ve adli yargı yerleri arasında Yasa’nın 14. maddesinde öngörüldüğü biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu anlaşıldığından, esasın incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim G. Fatma BÜYÜKEREN’in, davanın çözümünde  askeri yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Uğurtan ALTUN’un askeri yargı, Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcısı Mehmet ÇAKIROĞLU’nun, davanın çözümünün adli yargı yerinin görev alanına girdiğine ilişkin yazılı ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Anayasanın  “askeri yargı” yı düzenleyen 145 nci maddesinde asker kişilerin “askeri mahallerde” işledikleri suçlara bakmanın askeri mahkemelerin görevinde olduğu belirtilmişken; 12.9.2010 tarihinde yapılan halkoylaması sonucu kabul edilip, 23.9.2010 gün ve 27708 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Yasa’nın 15. maddesi ile yapılan değişiklik ile maddenin birinci fıkrasında, “Askeri yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür.  Bu   mahkemeler;  asker   kişiler   tarafından   işlenen  askerî  suçlar  ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.

Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz” denilmek suretiyle  “askeri mahallerde” unsuru madde metninden çıkarılmıştır.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Askeri Mahkemelerin Görevleri” başlığı altında düzenlenen İkinci Bölümünde yer alan “Genel Görev” başlıklı 9. maddesinde; “Askeri Mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” denilmekte iken, maddenin “….askeri mahallerde….” ibaresi Anayasa Mahkemesi’nin 26.6.2012 tarih ve 28335 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 15.3.2012 gün ve E:2011/30, K:2012/36 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

“Askeri suç” ise, öğretide ve uygulamada;

1. a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu’nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,
2. b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu’nda kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar,
3. c) Türk Ceza Kanunu’na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

Aynı Yasa’nın 13.10.1996 gün ve 22786 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4191 sayılı Yasa’yla değişik 17. maddesinde; “askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması halinde askeri mahkemenin görevi sona erer” denilmekte iken, maddenin “… ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması …” tümcesi Anayasa Mahkemesi’nin 11.3.2000 gün ve 23990 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1.7.1998 gün ve E:1996/74, K:1998/45 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Buna göre, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak yüklenen suçun askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması halinde, askeri mahkemenin görevinin sona ereceği açıktır. İptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması” başlığını taşıyan 115. Maddesinde,  (Değişik : 22/3/2000 – 4551/25 md.) Emir vermek yetkisini veya memuriyet  nüfuzunu  kötüye  kullanarak  mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst, bir aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bu işlem, siyasi bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı takdirde altı aydan aşağı olmamak üzere hapis cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, dosya içinde bulunan Sakız Hudut Karakolu 4.4.2006 tarihli Hudut Hizmeti ve Nöbet Defterinin incelenmesinde, sanığın suç tarihinde 05:00-09:00  saatleri arasında  hudut hizmetleri termal nöbetçisi olarak  görevli olduğu, Sakız Hudut Karakolu 6.4.2006 tarihli Hudut Hizmeti ve Nöbet Defterinin incelenmesinde ise, sanığın  09.00-13.00 saatleri arasında hudut hizmetleri 1 nolu çelik kule nöbetçisi olarak görevli olduğu görülmüş,  2. Hudut Alay 1. Hudut Tabur Komutanlığının 29.8.2006 gün ve PER:7230- 299-06/1979 sayılı yazısı ile,  olay yerinin “geri hat” veya “geri bölge” olarak tabir edilen  1 ve 2 nci Askeri Yasak Bölgeler dışında kalan Türkiye sınırları içerisindeki  topraklar  kapsamında bulunduğunun, termal nöbet yeri ve Ömer Tepe olarak bahsedilen yerlerin  aynı yerler olup; burada sabit bir gözetleme yerinin  mevcut olduğunun,  1 nolu çelik kule ile Ömer Tepe (Termal) gözetleme yerlerinin geri bölgesine müdahale yetkisinin olmadığının ve sanığın  Askeri yasak bölgelerin dışındaki şahıslara müdahale yetkisinin bulunmadığı, bir durum olduğunda  Jandarma veya Polise bildirileceğinin bildirildiği,  dosya içinde bulunan terhis belgesinden de sanığın 26.7.2006 günü terhis edildiği  anlaşılmıştır.

Olumsuz görev uyuşmazlığına konu kamu davasında, askeri  yargı yerince verilen görevsizlik kararında, sanığa yüklenen eylemin Türk Ceza Kanunu’ nun 255. maddesinde hüküm altına alınan yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçuna vücut verdiğinin  değerlendirildiği, terhis olmakla askerlikle ilgisi kesilmiş olan sanık hakkında askeri bir suç olmayan,  askeri bir suçla da bağlantısı bulunmayan yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçu  bakımından, sanığı terhis edilmiş olması nedeniyle yargılama görevinin adli yargı yerine ait olduğu gerekçesine yer verilmiş ise de, yüklenen eylemin, sanığın olay yerinde nöbetçi olmasından kaynaklanan nüfuzunu kullanarak, yetki ve görevi olmadığı halde çobanlara keyfi muamelede bulunarak maddi menfaat sağlaması,  yani kanuni ifadesiyle, bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapması şeklinde gerçekleşmesi karşısında, adli yargı yerince verilen görevsizlik kararının gerekçesinde, sanığın askerlik hizmeti yaparken sınır nöbetçisi pozisyonunu kullanarak üzerine atılı suçu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı ve eylemin nöbet göreviyle bağlantılı,  iddianamede belirtilen sevk maddesine uyan suç olduğunun değerlendirildiği gözetildiğinde, Hassa Asliye Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararı hukuka uygun bulunmuştur.

Bu durumda, sanığa yüklenen eylemin Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlendiği, bu nedenle “askeri suç” olduğu  kuşkusuzdur.

353 sayılı Yasa’nın 17. maddesinde, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevinin değişmeyeceği, ancak suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suça bağlı bulunmaması durumunda, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle, askeri mahkemenin görevinin sona ereceği düzenlenmiş bulunduğundan ve somut olayda  sanığa yüklenen eylemin askeri suç olduğu anlaşıldığından, 353 sayılı Yasa’nın 17. maddesi uyarınca davanın askeri yargı yerinde görülmesi ve 6. Mekanize Piyade Tümen Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ: Davanın çözümünde ASKERİ YARGI yerinin görevli olduğuna, bu nedenle 6. Mekanize Piyade Tümen Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 15.12.2009 gün ve E:2009/386, K:2009/1591 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 26.10.2015 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.