ÖZET: Su abone sözleşmesi ve onun işaret ettiği Tarifeler Yönetmeliği hükümlerine istinaden tahakkuk ettirilen para cezası ile bu cezanın ödenmesine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan davanın özel hukuk hükümlerine göre ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

          Davacı                                                   : Taşdelen İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

          Vekilleri                         : Av. E. Y.

          Davalı                                                   : Manisa Su ve Kanalisazyon İdaresi Genel Müdürlüğü (MASKİ)

          O L A Y                        :Davacı vekili dilekçesinde; MASKİ tarafından yapılan denetimlerde davacı şirketin müteahhitliğini yaptığı ve mal sahiplerine eksiksiz teslim ettiğini ileri sürdüğü apartmanda kaçak su kullanıldığı 12.000 TL cezai işlem tesis edildiği; ancak yapılan işlemin haksız olduğu, zira dairelerin tesliminden sonra abonelik işlemlerinin mal sahiplerince gerçekleştirilmesi gerektiği, mal sahiplerinin bunu gerçekleştirmeden inşaat aboneliği üzerinden su kullanımına devam ettiği, işlemin MASKİ tarifeler yönetmeliğine de aykırı olduğu ifade edilerek; MASKİ tarafından alınan 13.04.2018 tahakkuk tarihli Para Cezasının iptal edilmesi istemiyle 07.05.2018 tarihinde adli yargı yerinde itirazda bulunmuştur.

          SALİHLİSULH CEZA HÂKİMLİĞİ: 21.06.2018 gün ve D.İş No: 2018/1602 sayı ile, “ Her ne kadar Taşdelen İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına Mustafa Ozan Taşdelen tarafından verilen 07/05/2018 havale tarihli dilekçe ile Manisa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün 13/04/2018 tahakkuk tarihli 12.000,00 TL meblağlı idari para cezasının kaldırılması hâkimliğimizden talep edilmiş ise de, itiraza konu idari yaptırımın hâkimliğimizin görev alanına girmediği, diğer yandan; 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu’nun 27/8 maddesine göre idari yaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması halinde idari yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılık iddialarının bu işlemin iptali talebiyle birlikte idari yargı merciinde görülmesi gerektiği” görüşüyle görevsizlik karar vermiş; itiraz edilmeyen kararın 09.07.2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

          Davacı bu kez aynı istemle idari yargı yerinde dava açmıştır.

          MANİSA 2. İDARE MAHKEMESİ: 04.12.2018 gün ve E:2018/1058 sayı ile, “(…) Taraflarından birinin “idare” olduğu ve bir gerçek veya tüzel kişinin kamu hizmetlerinin yürütülmesine katılımını veya yürütülmesini üstlenmesini öngören, idareye özel hukuku aşan üstün hak ve yetkiler tanıyan idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların İdarî yargı yerlerinde; buna karşın belirtilen özellikleri taşımadığı için özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilen (İdarî sözleşme olarak kabul edilmeyen) sözleşmelerin uygulanmasından dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların ise adlî yargı yerlerinde çözümleneceği kabul edilmektedir.

          Hukukta “sözleşme”, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan etmeleri suretiyle oluşturdukları hukuksal işlem olarak tanımlanmaktadır. Seri şekilde üretilen ve düzenli bir şekilde kullanımı gereken elektrik ve su gibi kamu hizmeti teşkil eden malların alım-satımı, mal üreten kuruluş ile tüketici arasında yapılan abonman sözleşmeleri ile sağlanmaktadır. Abonman sözleşmeleri daha çok “tip sözleşme” görünümünde olup; hizmetten yararlanan kişinin, sözleşmeyi üretici şirket ile birlikte düzenlemesi değil, şartlan ve hükümleri önceden belli edilen sözleşmeye katılımı (iltihakı) söz konusu olmaktadır. Bu tip sözleşmeler genellikle, önceden hizmet veren kuruluş tarafından belirlenen şartların ve hükümlerin hizmetten yararlanan tarafından toptan kabul edilmesi ve imzalanması suretiyle meydana getirilmektedir. Ancak bu durumun, hizmet veren kuruluş ile hizmetten yararlanan kişi arasındaki akdî ilişkiyi kamu hukuku ilişkisine dönüştürmediği, taraflar arasında özel hukuk ilke ve esaslarının geçerli olduğu bir Borçlar Hukuku ilişkisinin söz konusu olduğu kabul edilmektedir. Böyle olunca da, özel hukuk ilişkisi olarak kabul edilen abonman sözleşmesinin uygulanması ile ilgili olarak taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümü, özel hukuk ilke ve esaslarına göre adlî yargı yerlerinin görevinde bulunmaktadır.

          Dava dosyasının incelenmesinden, 6547662 sayılı su abonesi davacı şirket tarafından Manisa ili, Salihli ilçesi, Kocaçeşme Mahallesi, 50 Sokak, No:73’de bulunan apartmanda kaçak su kullandığından bahisle 12.000,00 TL idari para cezası verilmesine dair Manisa Su ve Kanalizasyon İşleri Genel Müdürlüğü’nün (MASKİ) 13/04/2018 tarihli işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

          Bakılan davada; davacı tarafından söz konusu idari para cezasının iptali istemiyle Salihli Sulh Ceza Hâkimliği’nin D.İş.2018/1602 sayılı esasında görülmekte olan davanın açıldığı, anılan davada İdari Yargı mercilerinin görevli olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmesi üzerine, davacı tarafından bakılmakta olan iş bu davanın açıldığı görülmektedir.

          Bu durumda; sözkonusu uyuşmazlık; su aboneliği sözleşmesinin uygulanmasından kaynaklanan bir uyuşmazlık olduğundan, başka bir ifadeyle (kamu hukuku kurallarına tâbi) idari sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan bir uyuşmazlık olmadığından, açılan bu davanın adlî yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

          Olayda, anılan uyuşmazlıkla ilgili Salihli Sulh Ceza hâkimliği’nin 21/06/2018 tarih ve D.İş.2018/1602 sayılı kararının kesinleşmiş olduğu anlaşıldığından; yukarıda hükmüne yer verilen 2247 sayılı Kanun uyarınca görevli merciin belirtilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesi’ne başvuru zorunluluğu doğmuştur.

          Açıklanan nedenlerle, 2247 sayılı Kanun’un 19. maddesi uyarınca görevli merciin belirtilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesi’ne başvurulmasına, Salihli Sulh Ceza Hâkimliği’nin D.İş.2018/1602 sayılı dosyası ile Mahkememiz dava dosyasının gerekçeli kararımızla birlikte Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gönderilmesine, uyuşmazlığın incelenmesinin Uyuşmazlık Mahkemesi’nin kararına kadar ertelenmesine…” karar vererek 27/12/2018 gün, E:2018/1058 sayılı üst yazı ile Mahkememize müracaat etmiş, başvuru 31/12/2018 tarihinde kayıt altına alınmıştır.

          İNCELEME VE GEREKÇE :

          Uyuşmazlık Mahkemesi’nin, Başkan Hicabi DURSUN, Üyeler: Şükrü BOZER, Mehmet AKSU, Birol SONER, Süleyman Hilmi AYDIN, Aydemir TUNÇ ve Nurdane TOPUZ’un katılımlarıyla yapılan 28/01/2019 günlü toplantısında:

          l-İLK İNCELEME :

          Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; İdare Mahkemesince, 2247 sayılı Yasa’nın 19. maddesinde öngörülen şekilde başvurulduğu ve usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından, adli ve idari yargı yerleri arasında doğan görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

  II-ESASIN İNCELENMESİ : Raportör-Hakim Engin SELİMOĞLU’nun, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Halil İbrahim ÇİFTÇİ ile Danıştay Savcısı Yakup BAL’ın davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP

          Dava, yapılan kontrolde su abonesi olup kaçak su kullandığı tespit edildiğinden bahisle tahakkuk ettirilen toplamda 12.000 TL para cezasının istenilmesine ilişkin 13.04.2018 tarihli, işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

          Manisa Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Tarifeler Yönetmeliği’nin

2. maddesinde;”Bu Yönetmelik, Manisa Su ve Kanalizasyon idaresi Genel Müdürlüğü’nün görev ve yetki alanı içerisinde kalan abonelere götürdüğü, her türlü hizmetin bedeli, teminat ve yaptırımları ile bunların tahakkuk ve tahsiline ilişkin usul ve esasları kapsar”
3. maddesinde, “b) Su abonesi: İdarenin sadece su hizmetinden yararlanan abonedir. Bu tip abonelere su tarifesi ile hizmet, teminat ve yaptırım bedelleri uygulanır.”
4. maddesinde; “d) İnşaat (Şantiye) tarifesi uygulanacak aboneler: Yapı ruhsatı belgesine istinaden şantiye bina, ihata duvarı vb. yapımlarda kullanılmak üzere su verilen aboneler”

          Hükümlerine yer verilmiş;

          “Kaçak su” başlığını taşıyan 37. maddesinde; “(1) Abone olmaksızın İdareye ait su dağıtım hattı, şube yolu hattından, kuyu veya kaynaktan boru döşeyerek, motor bağlayarak, şebekeyi delerek su temin etmek ve kullanmak, sayaç yerine boru takmak, kayıtsız sayaç takmak, abone olmasına rağmen İdareye haber vermeksizin sayacı sökerek tüketim endeksini bozmak, sayacın tüketimini doğru olarak kaydetmesini önleyecek bir tertibat kurarak su temin etmek ve kullanmak, idarenin kapatmış olduğu suyu açarak kullanmak, şehir şebeke suyu haricinde, kendi imkânları ile İdarenin görev alanı içerisinde kalan yeraltı veya yerüstü kaynaklarından izinsiz ve ruhsatsız olarak su temin ederek atıksu üretmek, işlenmesi yasak olan fiillerden olup, aynı zamanda kaçak su olarak tanımlanır(…)

          “Kaçak su tespit şekli ve yaptırımları” yaptırımları başlıklı 38. maddesinde; (1) Kaçak su kullananlar hakkında İdare görevlilerince tutanak tanzim edilir.

          (2) Aykırı fiilin tespiti, en az iki İdare personeli tarafından mahallinde yapılacak araştırma ve soruşturma neticesinde belirlenir.

          (3) Bu tutanakta aykırı fiilin şekli, varsa sayaç ve endeksi hakkında bilgi ve tespit edilen süre ile ilgili bilgiler ayrıntılı olarak kaydedilir. Kaçak bağlantının fotoğrafı ve inandırıcı belge ve deliller tutanak eki olmak üzere hazırlanır.

          (5) Aykırı fiilin tespiti için tanzim edilen tutanak kaçak su kullanan gerçek ve tüzel kişiliklere, varsa aboneliğinin tespiti halinde aboneye tutulur. Kaçak kullanım yerinde, kaçak kullananın tespit edilemediği durumda adrese tanzim edilir. Adresteki kaçak kullanan kişinin tespiti için yasal soruşturma yapılır. Yasal soruşturma sonucunda kaçak kullanan tespit edildikten sonra yönetmelik gereği. Genel Kurulca belirlenen maktu para cezası uygulanır.

          (6) Kaçak su kullanımın tespit edilmesinde, idarenin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması esastır.

(7)      Abone, kaçak tahakkukuna ilişkin olarak kendisine tebliğ edilen faturaya, kanıt ve belgelerle birlikte 7 (yedi) iş günü içerisinde itiraz edebilir. Bu itiraz İdare tarafından en geç 1 (bir) ay içerisinde sonuçlandırılır.

          “Kaçak su kullanma süresinin tespiti” başlıklı 39. maddesinde; (1) Sayaçtı tüketimde, sayacın endeksinin İdarece uygun bulunması halinde, sayacın gösterdiği tüketim miktarı esas alınır.

          “Kaçak olarak tüketilen su miktarının tespiti, hesaplanması ve yaptırımları” başlığını taşıyan 40. maddesinde; (1) Kaçak su tespit edilen kullanım yerinde tüketilen su miktarının hesaplanmasında,

1. a) Tüketimi doğru olarak kayıt eden bir sayaç varsa, sayacın gösterdiği tüketim miktarı esas alınır.
2. b) Sayaç çalışmıyor ise, abonenin öncelikle ihtilafsız dönem olarak kabul edilen bir önceki yılın aynı dönemlerine ait tüketimleri esas alınarak aylık tüketim ortalaması üzerinden tespit edilir. Bir yıl öncesine ait tahakkuka bağlanmış tüketimi yoksa, tahakkuka bağlanmış son üç aylık ortalama tüketim esas alınarak tahakkuk ettirilir.

          “Usulsüz su vermek ve yaptırımları” başlıklı 47. maddesinde; (1) Aboneler, daimi veya geçici bağlantı yaparak başkalarına su veremez.

          “Usulsüz su kullanmak ve yaptırımları” başlıklı 48. maddesinde; (1) İdare ile abone sözleşmesi yapmadan başkası adına tahakkuk eden su bedellerini ödeyerek su tüketilmesi halinde; idarece fiili kullanıcıya süreli ihtar gönderilerek aboneliğin devralınması, aksi halde suyun kapatılacağı hususu bildirilir. Bildirimde verilen süre sonunda abonelik devralınmaz ise aboneliğin suyu kullanıma kapatılır.

          “Abone olma şartları ve uygulama esasları” başlıklı 52. maddesinde; (1) Özel veya tüzel kişiler gayrimenkullerine su ve kanalizasyon bağlatmak için bir dilekçe ile birlikte İdaremize müracaat ederek abone olmak zorundadırlar.

          “İnşaatlarda kullanılan suyun hesap edilmesi” başlığını taşıyan 65. maddesinde; (1) İnşaat halindeki binalarda, yapının tamamlanmasına kadar inşaat tarifesi uygulanır.

1. a) İnşaat abonelerinden atıksu bedeli alınmaz.
2. b) İnşaatı biten yapılarda, inşaat hesabı, sayaç muayene raporuna göre kesilir”

          Düzenlemeleri yer almıştır.

          Kamu idarelerince elektrik, su ve doğalgaz gibi belli bir tarife üzerinden bedeli belirlenmek suretiyle dağıtılan kamu hizmetlerinden, taraflar arasında imzalanan abonman sözleşmesi karşılığında yararlanılmakta olup, bu sözleşmelerde hizmet konusu ile şartlarının ve karşılıklı hak ve borçların belirlendiği, sözleşmede hüküm altına alınan hususlarda tarafların edimlerini yerine getirmekten kaçınmaları halinde ise, yine sözleşme gereğince cezai şartlara ilişkin hükümlerin uygulanacağı açık olduğundan, bu sözleşmelerin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların özel hukuk hükümleri uyarınca adli yargı yerinde çözümleneceği tartışmasızdır.

          Bununla birlikte, bu tür kamu hizmetlerinin ifası sırasında idare ile kamu hizmetinden yararlananlar arasında sözleşmenin yapılmasından önceki aşamada, idarenin tek taraflı ve kamu gücüne dayalı olarak yerine getirdiği idari tasarruflarından doğan uyuşmazlıkların da idari yargı alanında çözümleneceğinin kabulü gerekmektedir.

          Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirketin müteahhitliğini yaptığı konut niteliğindeki taşınmazın inşasının bitiminde inşaat aboneliğinin sona erdirilmediği, daire sahiplerinin inşaat aboneliği üzerinden su kullanımına devam ettiklerinin tespiti üzerine idarece 13/04/2018 tarihinde 12.000 TL ceza tahakkuk ettirildiği, işlemin davacıya tebliğ edilmesi üzerine, cezanın kaldırılması veya işlemin iptali istemiyle uyuşmazlık konusu davaların açıldığı anlaşılmaktadır.

          Her ne kadar dava dosyalarına sunulmasa da, olayda taraflar arasında abonelik sözleşmesi bulunduğu, ancak inşaat bitirilmesine rağmen aboneliğin sona erdirilmemesi ve taşınmazda oturmaya başlayan daire sahiplerince su kullanımına devam edilmesi üzerine, Abone Sözleşmesi ve onun işaret ettiği Tarifeler Yönetmeliği hükümlerine istinaden ve kullanılan su tüketimi dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucunda kaçak su bedeli tahakkuk ettirildiği görülmektedir.

           Bu nedenle, idari bir sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, davacı abone ile davalı idare arasında yapılmış su abone sözleşmesine dayalı olarak ortaya çıkan uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

          Açıklanan nedenle, Manisa 2. İdare Mahkemesinin başvurusunun kabulü ile Salihli Sulh Ceza Hâkimliğince 21.06.2018 gün ve D.İş No: 2018/1602 sayılı görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

          S O N U Ç : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle, Manisa 2. İdare Mahkemesinin BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile Salihli Sulh Ceza Hâkimliğince 21.06.2018 gün ve D.İş No: 2018/1602 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA 24.12.2018 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

      Başkan                               Üye                               Üye                              Üye

      Hicabi                              Şükrü                          Mehmet                          Birol

    DURSUN                           BOZER                         AKSU                          SONER

                                                  Üye                                Üye                              Üye

                                        Süleyman Hilmi                 Aydemir                        Nurdane

                                              AYDIN                          TUNÇ                          TOPUZ